目前，对于城市房屋拆迁有《城市房屋拆迁管理条例》进行规范，尽管还不完善，但毕竟有一个规范性法规。但对征用拆迁农村集体土地上房屋这种事关农民安身立命之本的重大事项上，国家层面上的法律缺失，使得许多地方农民的合法权益受到严重侵犯，激化了社会矛盾，形成了影响社会安定的不稳定因素。所以对于集体土地上房屋拆迁法律问题进行研究探讨，不仅是非常必要的，而且是非常迫切的从深层次进行剖析，有其制度性的根源，主要存在如下问题：
一 、集体土地房屋拆迁缺乏法定依据
《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。“这条规定明确将土地的使用情况分为国有和集体的两类。
《城市房屋拆迁管理条例》第二条规定，“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对拆迁户补偿、安置的，使用本条例“，从而对国有土地(含征用集体土地)上的房屋拆迁作了规定，而对集体土地上的房屋拆迁未列入适用范围。另一方面，《土地管理法》对未征地的集体土地房屋拆迁问题也未涉及。因此，在集体土地上进行房屋拆迁时，就出现了无法可依的学习现象。
由于集体土地上房屋拆迁没有法律明确进行规范，一旦发生纠纷，无法通过法律手段或行政手段加以调整。如拆迁任何一方为此提起诉讼，法院认为应由房屋拆迁行政主管部门处理而不予受理，而拆迁行政主管部门受理裁决由无法可依，拆迁双方的矛盾难以解决。这样，农村房屋拆迁法规滞后，导致各地操作不一，农民心理失衡、不满情绪时有发生。法定补偿标准的缺失造成集体土地上房屋拆迁补偿随意性极大。
二、城乡结合部集体土地房屋拆迁依据法律不同，导致补偿标准差异大，由此引发的纠纷日益突出。
简单的说，就是“两种性质(集体土地、国有土地)，两个政策(征用、拆迁)，两个部门(土地部门、建设部门)，两个许可证(征用、拆迁)”的问题。如上所述，由于《土地管理法》及《城市房屋拆迁管理条例》调整的对象范围不同，使城市规划区域内不同性质土地上的房屋拆迁补偿适用于不同的政策。先行的《城市房屋拆迁管理条例》仅适用于城市规划区内国有土地，对于集体出体上房屋拆迁尚无明确的法律规定，目前集体土地房屋拆迁一直依据的是土地征用条例。这就造成了同一项目或相近地块，由于土地级差和级别差异，有的地方相差数倍，主要表现为集体土地上房屋拆迁补偿价格明显低于其实际市场价值。以南京市相对区位较好的五级地上的房屋拆迁为例，区位补偿标准仅为 200元/m²;如属国有土地，其区位补偿标准为1200元/m².
部分地区还存在集体土地转为国有土地多年后，房屋拆迁仍执行集体土地拆迁补偿标准的现象，拆迁户抵触情绪极大。如东部地区某市国土局规定，原集体土地转为国有约10余年 ，房屋拆迁时却按集体土地上房屋进行补偿，群众无法理解与接受，强烈要求执行 国有土地房屋拆迁补偿政策。
三、法律规范移位。房屋拆迁是公法行为，属于对公民重大财产权的征收。
政府之所以有权征用土地，拆迁老百姓的房屋，不是基于它的土地所有权，而是基于主权行为，且具有宪法依据。我国宪法第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用。”这一条款我们可以从两方面去理解：一是农村集体所有的土地可以征用或征收，征收的对象包括动产和不动产不动产自然包括房屋与土地;二是政府只有出于公共利益的需要，才能对土地实行征收或征用。如果征地目的是修建高尔夫球场、开发房地产等纯属盈利性质的用途，政府就不应该启动征地权。
目前，我国现行法律还没有对“公益”和“经营性”作出明确界定，用地性质的判别完全由政府随意确定。现在不论何种投资主体搞建设，都是以公共利益为由，进行征地拆迁，上位法缺乏对下位法和地方政府行为的必要约束，公权力滥用，采取挂公益“羊头”卖商业“狗肉”以规避法律，远远超出了“为了公共利益”的范围。
按照《立法法》第八条规定，涉及对民事基本权利及财产权利的调整只能由基本法律调整。《宪法》第六十二条规定，基本法律的制定主体只能为全国人民代表大会。因此，从法理上说，拆迁房屋应由宪法等相关的上位法作出规定，并符合严格的法定条件。但迄今为止，我国没有一部规范房屋拆迁行为的法律，仅有国务院颁布的专门针对城市居民房屋拆迁的行政法规——《城市房屋拆迁管理条例》，把本应由上位法规范的拆迁事项让位于下位法自行规定，其本身就有背于《立法法》确定的原则。
长期以来，农村房屋拆迁处于无法可依的状态，对农民房屋的私有财产权，一直采取忽略或放任态度，在可见的法律法规中，房屋仅被包含在“附着物”之中，严重混淆了农民土地的集体所有性质和房屋的私有性质。对拆迁中农民的私有财产权保护不够。
农民通过宅基地依法取得集体土地的使用权，农民在宅基地上所建的房屋属农民私有财产是无可非议的。但在征用农村集体土地的现实中，由于缺乏相应的法律规范对农村集体土地征用补偿法律关系进行明确的界定和规范，地方政府与村组签订《土地征用协议书》，协议中却将属于农民私有财产的房屋一同处分。这种协议将私产与公产混为一谈，其违法性显而易见。从法理而论，房屋作为农民的私有财产，农民是房屋所有权的主体，只能由农民自己进行处分，所以关于集体土地上房屋拆迁的补偿应从土地征用补偿中分离出来。
同时，房屋拆迁补偿协议作为一种民事法律关系，应当由拆迁办和拆迁户协商一致达成补偿协议。但是由于我国《土地管理法》将集体土地上的房屋纳入到了土地征用补偿之中，房屋所有权主体作为拆迁户不直接参与协商，对拆迁户的房屋进行价格评估亦不通知拆迁户到场，而是由拆迁办单方指定的评估机构进行评估，有关拆迁补偿和安置通常是由开发商一方说了算，协议中的一些规定属于霸王条款，加之一些地方政府为了“优化”当地投资环境，加大了行政权力的介入，拆迁户无论是否同意都得拆，剥夺了农民作为拆迁户在整个拆迁过程中表达自己意愿、维护自己权益的机会，严重侵害了拆迁户的权益。实际上，一揽子包括在土地征用费中的房屋拆迁安置补偿费就是农民作为拆迁户时丧失房屋所有权的对价，他们对此岂能没有发言权?这显然违反了民法上的意思自治原则，更不能体现拆迁办与拆迁户作为法律意义上的平等主体关系。
地方政府在办理农村房屋拆迁补偿事宜时主要参照国有土地上的城市房屋拆迁补偿办法进行，有的甚至连参照的资格都没有，农民公平受偿权利在法律上就受到了不当的限制，把本该由上位法保护的农民的合法财产权，移位于下位法，由地方性法规、规章及其以下的规范性文件擅自处分农民的财产。这种法律的移位，这不能不说是我国法律的一大缺撼。`
缺乏明确的法律规制导致的直接结果：
一、农村土地所有权缺位。从世界各国的立法来看，国外没有单独的房屋拆迁法律制度。都将房屋与土地视为一个整体，称为不动产，并以土地为主设计不动产关系，房屋只作为土地的附着物。我们不能照搬其法律制度。但目前，农村集体土地产权不清，是农村房屋拆迁农民权益得不到有效保护的深层次原因。
我国《宪法》第十条规定：“农村和城市郊区的土地，除有法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”农民集体所有实质上是一种所有权主体缺位的所有制。农村集体土地所有权的代表究竟是谁，集体所有到底又归谁所有?立法和实践中都不甚明确，理论与现实是两张皮。《土地管理法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营管理。”上述立法规定乡(镇)、村和村民小组三种农民集体为农村土地集体所有权的代表，其实不然。首先，乡(镇)农民集体经济组织事实上不存在。政社合一的体制废除后，找不到一个代表乡(镇)农民集体的组织或机构作为农村土地所有权的代表，乡(镇)政府作为基层国家行政机关，在法律上不可能成为集体土地的所有者。其次，村民委员会是基层群众性自治组织。它不是农村集体经济组织;因而，也不能成为农村集体土地的所有者。最后，村民小组为在家庭联产承包责任制后，也基本解除了，况且村民小组仅仅是集体经济组织的成员，不是一级集体组织，因而它也不能作为集体土地所有权的代表。
自1982年5月14日国务院公布《国家建设征用土地条例》起，地方政府可以通过办理征地手续，支付远远低于市场价格的补偿费，使农村集体土地产权发生变化。由集体所有变更为国有后，这块土地就可以进人土地市场，政府便能够以超过补偿费几倍的价格出让土地使用权。巨大的经济利益驱使许多地方政府大量征用农村集体土地，以致耕地大量减少，农民行使土地权利受损。
二、政府角色错位。农村房屋拆迁，政府已经不单纯是管理者，它的权力已经延伸到对公共资源的商业运作，政府以强权将低价征用来的土地;高价出让给商家、企业使用，或者用地人给政府某些好处后低价使用，实际上政府已经充当了合伙人的角色。
在农村房屋拆迁的实际操作过程中，政府的角色错位还表现在以下四个方面：一是层层转授行政权;使农民房屋拆迁补偿得不到保障。按照土地管理法等有关法律规定，对农地征用的补偿办法由国务院规定，国务院授权给省级政府作出相应的实施细则，省级政府又授权给市、县级政府，把本应有上级政府行使的权力层层下放，本无权制定补偿标准的基层政府及有关部门，可以行政文件、命令、通知等任意处分农民的财产。转授权力的结果导致地方政府各自为政，拆迁补偿标准高低无据，拆迁补偿工作失范。而根据立法法的规定，被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力，被授权机关不得将该项权力转授给其他行政机关;二是行政行为缺乏法律边界，农民的公平受偿权利受到不当限制。在农村房屋拆迁过程中，农民是房屋所有权的主体，拆迁补偿协议应由农民与拆迁办签订，村组非经农民授权不能代理。但是，由于缺乏法律对征用补偿法律关系的界定和规制，有的地方由镇政府与村组签订《土地征用协议书》，非法剥夺了农民私产所有权的主体地位;三是行政机关不当干预，非法剥夺了农民的诉权。依据现行诉讼程序法精神，拆迁户与拆迁办就拆迁补偿达不成协议，对行政裁决又不服，可以向人民法院起诉。可是有的地方却由党委、政府联合发文：要求党员、干部、人大代表在拆迁补偿问题上，不得有任何异议。如果拆迁时，农民连基本的拆权都没有，就无法保障农民作为屋产权人的合法权益;四是行政权力过大，社照宪法和《立法法》的有关规定，政府无权制又强制拆迁的行政法规和规章。在农村房屋扎迁中，政府及其工作部门集规则制定者、参与者、裁判员与处罚机关等多种身份于一身;基层政府与村集体“越俎代庖”，民意得不到伸张和尊重。政府行为缺乏法律边界，在拆迁补偿和安置方案不落实，人为降低补偿安置标准，与农民没有达成协议的情况下，便以公共利益为借口，直接行使强制拆迁权，严重侵犯农民的利益。
三、补偿不到位。在农村房屋拆迁中，普遍采用的三种补偿办法均有明显假疵：一是“参照法”：即参照城市房屋拆迁进行补偿。由于房屋所立足的土地性质不同;房屋建造成本的形成机制也不同，再加上中国城乡二元结构所存在的工农身份上的差异产生的福利不同，作为农民的集体上地房屋拆迁参照城市房屋拆迁来补偿是不合理的。二是“征地法”：即先将土地变性质，再行补偿。采用先征地后补偿，依国有土地上房屋拆迁补偿，当然是方便了。但现实是，往往发生在集体土地上的房屋拆迁不具备征地的前提条件。换句话说，这里的房屋拆迁只是也仅仅是集体土地上的行为，不涉及征地问题，拆迁又该如何进行?三是“协商法”：即由拆迁办与拆迁户相互商量决定补偿。这种当事人之间“私了”的办法，由于缺乏法律法规依据，很容易埋下矛盾的种子，一旦成讼，两败俱伤，后患无穷。
根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》“拆迁房屋的补偿方式，可实行货币补偿和房屋产权调换，并根据被拆迁房屋的地段、区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定”的规定，农村房屋拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行与货币补偿金额等价值的房屋产权调换。实行产权调换的，拆迁办应当计算被拆迁房屋的货币补偿金额，货币补偿金额与所调换的房屋有差价的，结清差价后给予产权调换。而这其中的巨额差价是一般拆迁农民根本无法接受的，因此，留给拆迁农民的补偿方式实际上只有一种——货币补偿方式，而货币补偿的致命缺陷就是：既不能实现等值收购，也无法获得等值购房。现行的房地产市场不可能有类似面积和价格的复建房，拆迁农民如不拆迁，不管原住房面积多小，但一家人起码可以居住，可住房一拆他们往往就变成无房户，所以他们产生对立情绪，有的甚至演变成暴力对抗。因此，必须对公平补偿的标准进行具体化。要考虑私有财产的既有价值和可得利益。
如何有效地保护农民合法的财产权，规范农村房屋拆迁行为，这是实际工作中迫切需要解决的社会问题。为此，本人认为,司法部门、土地管理部门和相关部门应做到：
一、确立科学的发展观，切实维护农民群众合法权益。在农村房屋拆迁工作中，各级政府要确立全面、协调、可持续发展的发展观，坚持以人为本，以人民利益为根本出发点，树立“善待人民群众”的观念，坚持一切从实际出发，因地制宜处理好建设、发展和保护群众利益之间的关系，做到权为民所用、情为民所系、利为民所谋彻实维护人民群众的合法权益。要正确处理改革、发展和稳定的关系，根据本地可以使用的财力和被征地、被拆迁的农民群众的可承受能力，把改革的力度、发展的速度和社会可承受的程度统一起来，及时化解农村房屋拆迁中各种矛盾，确保农村的社会稳定。要树立正确的政绩观，改变对各级领导现行的考核指标体系，不盲目攀比，不贪大求洋，不搞强迫命令，有序推进农村工业化和农村城镇化，以发展的实绩，真正赢得农民的支持和信任，经得住实践、群众和历史的检验。
二、完善现行法律，规范拆迁行为。随着市场经济体制的建立、法人制度的完善、私营经济的迅速崛起、个人存款量的增大和私人拥有商品产权房增多的情况，如果仍然象过去那样因商业拆迁引起侵犯私人利益的情况大量发生，那么矛盾就会激化。因此，在宪法修正案已经全国人大通过的前提下，为防止农村征地和拆迁工作中的政出多门、政策前后矛盾、补偿标准混乱等现象的出现，应当顺应社会发展客观规律，尽快对有关拆迁的法律法规进行一次全面的审查，按照宪法和基本法律的要求，对于涉及农村房屋拆迁的一些具体问题进行分析和研究，该修改的修改，该废止的废止，把成熟的经验和做法，上升为国家意志，用立法的形式固定下来，制定出合乎民意的新规定，规范农村征地和拆迁行为。对补偿原则、补偿方式、补偿标准、征用程序、法律责任作出合理的安排，不断加以完善。拆迁法律只对公共利益的拆迁予以调整，对商业拆迁要遵循自愿、平等、等价有偿的原则，实行公平交易和转让，由合同法、房地产转让法规等予以调整，逐步建立起符合社会主义市场经济要求和现代法制精神、有利于维护农民合法权益与有利于经济社会可持续发展的拆迁制度。
三、规范征地拆迁主体，正确界定公井利益的性质。在拆迁工作中，由于地块的用途不同，政府所起的作用也应有所区别。征地拆迁权作为国家的强制性权力，只能由政府行使，并严格用于公共利益的需要，经营性项目用地不应启动国家的权力。房屋拆迁立法应将出于商业目的与出于社会公益目的的拆迁区别开来，依据国外经验和我国实际，“公共利益”应严格限定在以下几类：(1)国防军事用地;(2)国家政府机关及公益性事业研究单用地;(3)能源、交通用地，如煤矿、道路、机场等;(4)公共设施用地，如水、电、气等管道、站场用地;(5)国家重点工程用地，如三峡工程、储备粮库等;(6)公益及福利事业用地，如学校、医院、敬老院等;(7)水利、环境保护用地，如水库、防护林等;(8)其它公认或法院裁定的公共利益用地。
四、规范政府行为，建设法治和服务型政府。政府行为的法治化是建立和完善社会主义市场经济体制的前提和条件、更是实践科学发展观的基础性要求。要强化各级政府的法治理念，提高依法行政的水平;要教育和监督工作人员在征地、拆迁工作中，严格“依法拆迁、有情操作、文明办事”，做到征地规范化、拆迁合法化、补偿标准化、安置亲情化、就业优先化，规范具体行政行为;要构筑失地;增加征地拆迁的透明度，加强民主监督，让公共权力在“阳光”下运作，建立征地听证程序和社情民意反映制度，完善征地决策机制。建立失房、失业农民的社会保障体系。对农民房屋的拆迁，要防止“因拆致贫”。目前，各地对失地农民采取了“一次补贴”和“分年补贴”的办法。但是有些农民用完了补偿费，使今后的生活失去了经济来源，成为“贫民”。因此，必须建立“以土地换社保”的新机制，建立有效的农民社会保障安全网。要抑制房价的过快增长，加快中低价商品房的建设。要适当提高拆迁补偿标准，让失房样众买得起房。要对拆迁农民中买不起房的特殊困难群体，实行“廉租屋”制度。可以借鉴深圳、广州、佛山等地的经验，建立起以土地经苦权为中心的股份合作制，以土地人股的方式，将农民对集体土地的承包经营权价值化，赋予农民永久性的集体资产股权和分红权利，使农民变成“股民”。要坚决杜绝征地、拆迁工作中的不文明行为，不应把拆迁困难户当作“钉子户”对待，把文明执法和依法行政统一起来，切实履行好政府的公共服务职能。
因此我们应该增加征地的透明度，加强民主监督，让公共权力在“阳光”下运作，建立征地听证程序和社情民意反映制度，完善征地决策机制。
五、完善拆迁程序，加强监督曾理。要建立农村征地拆迁的协商机制和司法裁决机制，把征地拆迁过程纳人规范化、法制化的轨道。要从源头上遏制腐败行为的发生，应该具有严格的法律程序。要坚持“两公告一登记”制度，提高征地补偿安置工作透明度，使被征地农民有知情权、参与权和监督权。要实行村务公开对征地拆迁补偿安置费的收支、使用情况有农民进行监督。严格征地拆迁补偿安置费的结转、收支管理程序，实行专户储存、专款专用、收支两条线，严禁侵占、挪用。截留，坚决杜绝各种贪赃枉法、循私舞弊等违法行为发生。要建立公开、公平、公正的资源性资产配置的新机制，推行征地拆迁制度改革，拓宽被征地拆迁农民的安置途径，建立配套的、完善的司法救济途径，形成对农民利益保护的最后一道防线，切实保障和维护农民利益。
京平拆迁律师公众号 
京平拆迁律师维权群