征地拆迁的三个原则、两个制度

　　成都拆迁户唐福珍自焚事件发生后，国务院法制办已经表示将废止拆迁条例，并可能以“征收与拆迁补偿条例”取而代之，但是在修改条例过程中，中央、地方和社会的意见不尽统一，在有些方面甚至差距很大。修改条例围绕的中心问题是政府在什么情况下可以征地拆迁，以及补偿多少。对于这两个问题，2004年宪法修正案和2007年《物权法》都有所规定。根据宪法第13条，政府征收私人财产必须符合“公共利益”并“给予补偿”。因此，要从根本上防止拆迁条例所造成的那么多社会冲突和悲剧重演，必须使新的条例在征收前提条件和补偿标准上符合宪法和法律要求，但是地方政府对这两个关键问题的认识和普通公民与中央之间存在相当差距。

　　在这两个问题中，认识差距相对较小的似乎是补偿标准。其实这个问题以往一直没有引起足够重视，宪法和《物权法》的表述本身就反映了这一点。宪法第13条只是笼统要求“给予补偿”，但是补偿多少呢?大概没有哪一次征地拆迁是完全没有补偿的吧?政府、开发商和拆迁户之间的主要矛盾显然不是给不给补偿，而是究竟给多少，因而政府或开发商显然不是给点补偿就行了，而是必须按照宪法和《物权法》保护公民私人财产的精神，按照财产的市场价值确定公正的补偿标准。这就是所有发达国家所通用的“公正补偿”(just compensation)标准，而我们的宪法和法律恰恰漏掉了“公正”这个关键词。《物权法》规定的补偿标准更加详细复杂，但是基本上可以归结为“依法补偿”;这样固然能杜绝目前发生的许多违法征地和拆迁行为，但问题是许多法律所规定的补偿未必能达到建立在公平市价基础上的公正标准。没有公正补偿的后果实在太严重了，而中国社会近年来不幸领教了补偿不公的几乎全部后果;这一点目前已经众所周知，在此无须赘述。国务院法制办负责人已表示，中央拟采用按公平市价计算的公正补偿标准，表明中央已经认识到补偿不公的严重后果。在这个背景下，有必要重新理解宪法第13条规定的征收补偿;“给予补偿”显然不是指任何补偿，而是指公正补偿，否则宪法还有什么必要专门规定呢?

　　公正补偿的作用不仅限于征地拆迁决策后的具体计算过程，而是直接决定了征地拆迁办案本身。目前全国各地之所以还在轰轰烈烈进行着“圈地”或“改造”运动，不正是因为补偿太低，也就是征地和拆迁成本低而回报高吗?如果原则上被征收财产(无论是房屋所有权还是土地使用权)价值多少就得补偿多少，地方政府和开发商不能靠低价征收联合牟利，他们还会有那么高的热情和动力征地拆迁吗?没有公正补偿，哪儿差价最大、赚钱最多就拆哪儿;确立公正补偿标准之后，政府或开发商不仅原则上没钱赚，而且很可能因为付不起“天价”补偿而放弃原来看好的规划方案。

　　除了公正补偿之外，宪法还要求征收必须符合“公共利益”。换言之，即便给予公正补偿，政府还是不能随便想征就征、想拆就拆，而是必须首先符合公共利益的大前提。这是因为征收和拆迁属于公权力行为，政府显然不应公权私用，将社会公器用于私人牟利，更不能授权私人借助强制性的公权力为牟私利开道。这并不是说私人牟利不正当，而是说私人牟利应该通过自愿互惠的市场交易，公权力不应直接介入。譬如城市改造、小区拆迁很可能对居民和开发商都有利，那为什么不让他们直接面对面进行交易并达成各方都能接受的拆迁征地补偿安置方案?如果某件事情对所有私人都有利，那就是最大的“公共利益”，而理性利己的私人只会比政府以更大的热情与智慧去推动并促成这件事情。市场经济的基本逻辑在于，即便纯粹从促进社会公共利益出发，政府也没有必要事无巨细广泛干预，而是应该将绝大多数事情留给公民自己去做，只有私人无法通过市场自愿交易实现的公共利益才需要政府动用公权力推进。宪法的公共利益原则看上去只是表达了公权公用的自明之理，其实还进一步体现了“最小政府”的市场经济和私人自治原则。

　　因此，在宪法明确规定的公共利益和公正补偿基础上，征地拆迁还需要符合最小(政府)干预原则。最小干预原则之所以尤其重要，是因为“公共利益”是一个很难界定的政治概念。现在普遍存在的一个误解是可以在法律上明确规定什么是“公共利益”，国务院法制办也假定可以“列举”公共利益。但是从小区拆迁这个例子，我们已经看到这种假定是不能成立的;即便在实践中可以操作，这种列举也是十分任意的。迄今为止我们似乎都假定，“城市改造”是一种政府有权甚至有义务促进的“公共利益”，但实质上不就是小区开发吗?换一种表述，它就成了开发商和居民“私人”之间的那些事。同样，修建高速公路似乎显然也是“公共利益”，但实质上不就是让使用这条公路的范围宽泛但仍然具体鲜活的“私人”得益吗?界定“公共利益”的主要困境在于不可能在“公共”和“私人”之间一刀两断地划清界限，私人是公共的一部分，“公共利益”就是众多个体私人利益组成的，因而不存在独立于私人利益之上的“公共利益”。各地政府目前仍然大力推动的各种“开发”、“改造”、“建设”可以说都是“公共利益”，都会让许多人受益，建造商场的受益群体完全未必比高速公路更小。有人认为“公共利益”的主要特征在于其非赢利性，但是只要看一下北京机场高速的收费情况，大概就足以说明这种界定是否有用了吧。

　　既然“公共利益”决定了政府征收权的范围，这个概念的界定取决于我们对政府职能的认识。在计划经济时代，政府包办一切，因而什么都可以成为“公共利益”;但是我们早已进入市场经济时代，政府干预也应该局限于私人自愿交易做不到的事情，而且既然市场经济逻辑是建立在信任普通人而非政府基础上的，必须由政府出面完成的事情必然是数量少、范围小的。因此，最小干预原则其实是对“公共利益”的一种市场化解读。在理论上，目前各地政府推动的各种项目也未尝不是“公共利益”，但是“公共利益”未必要求政府出面推动;即便项目本身确实关乎许多人的利益，但是如果没有必要，政府还是不应插手。换言之，最小干预原则要求严格解释“公共利益”的范围，而对于集权传统悠久、计划思维严重的中国，这种严格解释尤其重要。

　　要真正解决征地拆迁造成的种种问题，公正补偿、公共利益和最小干预三个原则缺一不可。但是修改条例是否就能保证落实这些原则呢?答案显然是否定的，阻力首先来自至今没有公开说话的地方政府。对于已经习惯了低价征地拆迁的各地政府来说，三条原则哪条都不是什么好东西，但是之所以说公正补偿原则招致非议相对较小，不仅因为反对公正很难找到正当理由，而且公平市价是一个相对确定的法律概念。相比之下，“公共利益”则弹性很大，因而“谈判”的余地也很大。中央倾向于严格解释，等于断了地方土地财政之路，自然是地方政府不愿意看到的，因而可以预见央地博弈将聚焦在“公共利益”的界定上。如果只有不同层次的政府博弈，结局将是相当不确定的，但是既然公共利益关乎“公共”，社会普罗大众理应站出来表达自己的立场。我不是说地方考虑没有自己的正当性，但是无论什么考虑都不能为扩大征收权提供正当理由，地方财政不足也不能以“土地财政”的方式弥补;央地财权和财源的合理分配或许确实可以通过中央和地方博弈来解决，但是只要我们都不想回到计划经济，那就应该坚持用最小干预原则严格解释“公共利益”。

　　事实上，“公共利益”最终只能通过有效的公民参与才能得到维护。即便中央和地方就征地拆迁范围达成一致，也不能保证“公共利益”的界定真正符合中国的公共利益;即便地方政府表面上不反对严格界定，如果没有公民参与，新条例还是会在实施中走样。“徒法不足以自行”，再好的原则也必须通过有效的制度才能实现，而公民参与就是保证“公共利益”的必要机制。由于“公共利益”内在的政治性和不确定性，发达国家的法院基本上将其界定“委托”给民主代议机构，并采用相当宽松的审查标准——只要政府规划的征收具备相当广泛的民意基础并获得地方议会的多数支持，那么自然就被认为符合“公共利益”。反之，如果民主政治参与不存在，那么即便法治国家的法院也无法保护“公共利益”;如果单纯指望通过法律列举限定征地拆迁的范围，那么这种希望注定是要落空的。

　　最近，中国广州规定了必须经过市人大常委会讨论的重大事项，其实征地拆迁也完全应该列入其中。然而，目前各地人大还没有革除“橡皮图章”习惯，人大代表的职权仍然相当有限，而保护公共利益的意识还不够强烈。在这种情况下，尤其有必要让公民直接参与地方规划和征地决策;征地拆迁及其征地补偿安置方案必须公开征求意见，尤其是被征地者或拆迁户的意见并获得多数同意。如果不能得到利益直接相关的当事人同意，那就只能说征收还不具备充分的“公共利益”。在这个问题上，同样实行社会主义的邻国越南的经验值得借鉴。一位越南司法部官员告诉我，越南社会在城市化和城市改造过程中也同样经历过征地拆迁之痛，强制征收和拆迁造成老百姓怨声载道，但是2003年前后越南颁布新规定，要求被征收者参与征收征地补偿安置方案谈判，结果基本上解决了征地拆迁这个原先让百姓受罪、政府头疼的“老大难”。由此足以证明，公共参与之于公共利益是不可或缺的保障机制。

　　当然，公共利益和公民参与只是征收合法性的必要条件而非充分条件。在符合严格界定的公共利益基础上，征收还必须给予公正补偿。其实就和补偿标准影响征收决策一样，决策的公民参与也极大影响补偿标准，但是仅有公民参与并不能保证公正补偿。事实上，个别剥夺公正补偿的决定正是在公民参与下通过的;广东猎德村就发生过“多数人暴政”，绝大多数村民通过了剥夺极少数“钉子户”公正补偿的征地补偿安置方案。公民参与有助于保证公正补偿，但是即便多数人也会犯错误;在这种情况下，司法必须发挥独立作用，有效保护包括少数在内的所有人的宪法权利。另一方面，现实中也确实可能发生少数“钉子户”胡搅蛮缠、漫天要价的情况。在这种情况下，尤其有必要通过中立的评估机构确定财产的市场价值。“公正补偿”或“公平市价”看上去很简单，实际操作起来却不容易;细节决定成败，补偿标准必然会产生诸多具体复杂、见仁见智的问题，因而必须通过中立的评估机构和独立的司法机构为征收决策过程提供客观真实的信息。

　　综上，征地拆迁必须符合公正补偿、公共利益和最小干预三原则，而原则的落实则离不开公民参与和中立评估及独立司法的制度保障;没有以上制度保障，原则再好也只是纸上的空话。